负面清单管理实践应循序渐进
发布人:经管系  发布时间:2015-12-11   浏览次数:16

负面清单模式对中国推进政府管理改革以及建立成熟的市场经济体系无疑具有重要意义,但像我国这样经济体量庞大、产业体系完整齐全但竞争力弱的发展中国家,实施负面清单管理将不可避免地面临各种风险。在推进改革的过程中,如何规避风险考验着各方智慧。目前,我国正在外商投资领域积极研究和推进关于准入前国民待遇和负面清单的管理模式改革。

实施效果积极

负面清单管理模式,是指一个国家在引进外资过程中,对某些与国民待遇不符的管理措施,以清单形式公开列明。在清单之外,法无禁止皆可为。从政府职能转变的角度来看,它要求大量砍掉政府对外资的行政审批和对企业微观业务的过多干预,将原本属于市场的职能还给市场。同时政府将更多专注于事中、事后监管。在实际操作中,外商可参照负面清单更容易地选择可投资领域,投资便利性大大提高。20137月,我国同意以负面清单模式与美国开展双边投资谈判,由此拉开了国内外商投资负面清单管理的实践。同年73日,国务院常务会议原则通过《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》;927日,国务院印发《中国(上海)自由贸易试验区的总体方案》,明确要求“借鉴国际通行规则,对外商投资试行准入前国民待遇,研究制定试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单,改革外商投资管理模式”。商务部外资司副司长曹宏瑛表示,从上海自贸试验区一年多的实践来看,准入前国民待遇加负面清单的管理模式非常成功。现在外商投资在自贸试验区设立的企业,90%以上都是通过备案设立的。“其实负面清单就是产业准入的问题。中国可在上海自贸试验区的基础上,结合中美投资谈判,最终形成一个统一的负面清单。”曹宏瑛同时指出,准国民待遇加负面清单的外商投资管理改革,将产生不亚于中国加入世贸组织的积极影响。

谨防相关风险

外商投资负面清单是一个国际法的概念,世界上以负面清单的形式进行外资管理的国家并不多。商务部研究院聂平香副研究员表示,从现有在国际上以负面清单方式进行承诺的国家看,主要以小国为主,并分为两类,一类是国内经济和产业发展基础薄弱,急需以负面清单方式与美国等发达国家换取利益,包括对方对本国的大范围援助等,同时也希望在充分和完全的市场竞争中发展本国产业,如越南等;另一类是经济实体较强、开放度较高,但本国产业体系并不完整的国家希望在高度开放中提升本国优势产业,如新加坡等。“像我国这样经济体量庞大、产业体系完整齐全但竞争力弱的发展中国家,实施负面清单管理是独一无二的,这将不可避免地面临来自各方面的巨大风险。”聂平香说。在其日前撰写的一篇调研报告中,聂平香列出了我国实施负面清单所要面临的主要风险。

陷入美国制度霸权的风险。20世纪90年代开始,美国就极力在全球推行以其为主导的投资规则,服务于其投资领域的霸权地位。国际金融危机爆发后,为进一步压制发展中国家尤其是中国的崛起,美国在积极倡导高水平的投资自由化的同时,加入竞争中立、环境、劳工等新议题,促进在区域范围内率先形成新的国际投资准则。目前我国已基本接受了美国主导的高标准投资自由化,以负面清单模式进行中美投资谈判。但由于双边投资谈判是一项巨大的工程,耗时费力,短时间内难以取得实质性的突破。在这一过渡期内,如果我国陷入对负面清单模式的过分崇拜,在国内改革没有完全到位的情况下,激进、盲目地推进负面清单模式,为开放而开放,将会落入美国设计好的制度霸权陷阱。

让渡国家核心安全的风险。负面清单最大的特点是大范围让渡国家的外资管辖权,因此,在承担具有约束力的国际义务的同时,如何保障国家核心利益是东道国的最核心关切。即使如美国这般高调推行投资自由化的国家,其最根本的仍是尽一切可能在开放中保障本国的核心利益。负面清单管理下,市场基本是对外开放的,每个国家都会出台相应措施来保障本国的核心安全和利益。我国之前由于对外资管理侧重于准入阶段,没有完善的保障国家利益的“安全门”。如在国际层面上,对国家安全保障条款并不十分重视,在诸多多双边协定中都没有签署这个核心条款;在国内层面,外资并购审查制度保障力度和可操作性差,也没有真正起到屏障作用。

阻碍产业竞争力提升的风险。我国实施负面清单管理最直接的风险就是国内产业面对来自发达国家的强势竞争。根据我国产业的发展情况,主要有以下几种:一是原有的竞争优势产业在过度开放后竞争力明显下降;二是弱势产业面临激烈竞争后全军覆没;三是需要保护的新兴产业在竞争中出现成长困难;四是没有给未来产业发展预留足够空间。这主要涉及到负面清单的制定,包括哪些行业和领域是需要国家保护并放入清单中,限制或禁止外资进入。如果清单过长,负面清单管理的意义就不大,并且容易受到其他国家的诟病,也较难达成国际协定;如果清单过短,我国的产业安全又得不到有效保障。

监管体系不完善引发的风险。外资监管体系的完善是我国实施负面清单管理模式的基础条件,这一点可能有别于越南等发展中国家。其主要原因在于,美国等发达国家对我国的发展、崛起和强大心存顾虑,发达国家希望通过负面清单和准入前国民待遇等全球投资新规则将我国纳入其管控范围。负面清单管理模式下,国家的行政壁垒将被大幅削减。发达国家对外资的监管主要依靠技术手段和技术壁垒,而我国一直以来实施正面清单管理,对外资的监管主要依靠行政手段和行政壁垒,一旦推进负面清单管理,行政手段和行政壁垒被取消,我国对外资的监管手段和监管方式将严重缺失,包括政府监管能力严重不足、真正意义上的行业自律组织尚未建立、行业法律法规不健全等。此外,由于法律体系的原因,我国实施负面清单管理的监管风险也大于美国。美国的法律体系一向是国内法高于国际法,尽管政府在对外谈判中达成了开放协定,但如果国会不通过,美国不会承担开放的国际义务,这给美国设置了一层保障。而我国的法律体系则有所不同,一旦在国际层面达成负面清单方式的承诺,即负有开放的义务,如果监管体系不完善,引发的风险将是不可控的。

如何规避负面清单管理风险

负面清单模式对中国推进政府管理改革以及建立成熟的市场经济体系具有重要意义,它不仅是一个对外开放问题,更是一个对内改革的问题;不但涉及到我国自身改革,更涉及到与缔约国在国际谈判中的全面博弈。现阶段如何使负面清单模式在“面”上推广、“度”上深化,也需要决策层通盘考虑。

商务部研究院聂平香副研究员认为,在推进以负面清单管理方式进行外商投资管理体制改革时,政府应该从以下几个方面去规避负面清单管理的风险。

推进外资管理体制全面改革

全面实施外商投资的准入前国民待遇和负面清单模式必然要求我国现有的外商投资管理由核准制向备案制转变,除一些敏感和特定行业外,外资进入一律取消审批,直接备案即可。目前我国在上海自贸试验区内已实施外商投资备案制度。十八届三中全会后,国家进一步加快了外商投资审批制度改革。201312月,国务院发布《政府核准的投资项目目录(2013年本)》;20145月,国家发改委发布《外商投资项目核准和备案管理办法》(简称《管理办法》)。《管理办法》第一次在全国范围内改革了外商投资项目管理办法,将项目全面核准改为有限核准和普遍备案相结合的管理方式。过渡期内,应通过不断修订《管理办法》,进一步大幅度压缩需实行核准制的外商投资项目,扩大实行备案制的外商投资项目。争取在外资基本法修订完成的基础上,取消现有的管理办法,通过外资基本法明确规定除了行业法律法规另有规定或负面清单外,在全国范围内对外商投资实行备案制。

加快重点服务行业市场化改革

相比制造业,我国服务业发展和开放程度明显滞后,尤其是像金融、电信等处于垄断中的服务行业。因此,我国实施外商投资负面清单管理面临的最大挑战也在于服务领域,尤其是重点服务领域。墨西哥在北美自由贸易区进行负面清单承诺之前,首先进行的是积极的国内市场化改革。我国上海自贸试验区的设立主要目的也包括加快重点服务领域的创新和改革,尤其是金融领域,如推进利率市场化、汇率市场化、资本项下人民币可自由兑换以及金融市场对民营资本的开放等。目前金融领域的市场化改革措施更多的是在局部展开,主要也是为了测试风险。此外,通信服务一直是我国的垄断行业,并且事关国家的网络信息安全,因此,在我国全面实施负面清单管理模式之前,也应在某些特定区域进行更深入的市场化改革。在局部进行测试风险和取得经验的基础上,重点服务领域的市场化改革应由点及面推进。

修订法律法规强化外资监管

修订外资三法。我国现行有关外资的法律主要包括《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》以及《外资企业法》(以下合称“外资三法”)。最后一次修订外资三法是在2000~2001年间。经过多年发展,我国经济和外商投资形势都发生了重大变化,外资三法和相关实施细则在很多方面均已不适应现实的管理需求,尤其是2013年随着上海自贸试验区建立,我国外商投资制度出现重大变革,外资三法的修订迫在眉睫。2013129日,商务部发布外资三法修订意见征集通知,外资三法已经被列入十二届全国人大常委会立法规划。为符合负面清单管理模式,外资三法修订的总体原则应是:《公司法》应普遍适用于在中国境内设立的内外资企业的一般管理;外资三法应整合成统一的《外商投资法》。明确规定负面清单以外的外商投资有关设立、变更和终止的审批应被取消,现有对外商投资进行事中事后管理的年检制度也应被更有效率的监管手段和方式所替代,如年度报告公示制度、完善信用约束机制等。

行业法律规范的完善。有必要对我国现有法律法规进行系统的梳理和修订,尤其是涉及到服务业的相关法律法规,进行新一轮的废、改、立,将严重过时的、不符合开放和发展需求的法律法规及时废止;将部分过时的条款进行调整和修订;对于法律一直缺位的行业,根据开放和发展的新形势,制订部门法律法规。

制定符合国情的负面清单

保护传统优势产业中的中高端行业或子行业。建筑、运输等领域一直是我国的传统优势产业,是服务贸易的重要组成部分。尽管我国在这些领域具有一定的国际竞争力,但涉及到技术含量高、发展空间较大的行业或子部门,我国与发达国家如美国、日本等相比,竞争力明显不足。因此,在设置负面清单时,应对相关领域给予一定保护,如建筑服务中机械装备的租赁、维修、保养、出售及处置服务、工程设计咨询等服务,运输服务中的专业航空服务、飞机维修保养、内河运输等。

保护金融、电信等重点领域中影响国家经济安全的行业。应根据我国经济和重点产业发展的特点,有重点地选择保护措施,如保留外资设立金融机构的审批权限,对外资在我国设立分行以及从事风险很大的证券衍生业务尤其是期权、期货保留较多限制。对外资进入基础电信行业的股份限制,以及对外资进入卫星通信市场(包括电话、电报、电台、电视)等的限制,禁止外国经营或控制的公司获得从事通信传输的许可等。

保护文化、娱乐等涉及意识形态的敏感行业。对相关领域的敏感行业应给予重点关注,包括广播、影视、影院等领域的开放,通过设置严格的审批限制、业务限制、股比限制进行保护。

充分利用第二类负面清单为未来产业发展预留空间。韩国、墨西哥等国对美国承诺负面清单管理模式时,充分运用了第二类负面清单来保护产业的发展空间。这是因为第二类负面清单给予东道国较大的自主权,东道国可保留对不符措施进行修改或设立新的更严格限制措施的权利。因此,我国在以准入前国民待遇和负面清单进行双边投资协定和自由贸易协定谈判时,应充分利用好第二类负面清单,除将金融等核心产业和部门放入第二类负面清单外,还应明确保留对本国现有产业尚未出现的新业态和未来出现的新产业出台不符措施的权利,为我国未来产业发展预留空间。

切实保障国家核心利益

引入国家重大安全例外条款。美国等发达国家在积极推行其主导的负面清单管理模式时,都积极设置了众多例外条款,包括国家重大安全例外条款、政府采购例外条款、金融服务例外条款、税收例外条款等,通过这些条款来保障国家安全。当然其中最重要的就是国家安全例外条款。由于现阶段我国签署的双边投资协定(BIT)和自由贸易协定(FTA),国家重大安全例外条款并不是必备条款,因此在实施负面清单管理模式时,应充分引进国家重大安全例外条款,并且赋予我国自行判断重大安全的权利。同时借鉴美国等国家相关条款的经验,进一步完善国家重大安全例外条款,明确规定缔约方对受损方的责任。在涉及到重大安全例外的争端解决程序中,规定国际条约优先于国际习惯法的适用地位,确保缔约方对个案仲裁法庭法律适用的控制等。

对投资者对国家争端解决机制适用范围进行限制。国际金融危机爆发后,美国、欧盟等发达国家对投资者—国家争端解决机制(ISDS)的态度逐渐转变。这一方面是为了保留本国对外资的管辖权,在与发达国家签署协定中尽量不适用ISDS;另一方面,为保护本国投资者的利益,与发展中国家签署协定时,又极力引进ISDS,但对相关的适用范围进行限制。借鉴美国的做法,我国也应以充分保障本国利益为基础,在与发展中国家签署协定时,充分引进投资者对国家争端解决机制,保护我国海外投资利益。与发达国家签署协定时,如有可能尽量不引进投资者—国家争端解决机制。同时在引进投资者—国家争端解决机制时,尤其是面对发达国家时,最好要求能在穷尽东道国救济之后再适用ISDS。同时,完善ISDS,如明确投资定义、界定因投资产生争议的范围以及对有权提起仲裁的投资者进行严格界定等,保留我国更多的外资管辖权。

条款上尽量体现过渡性安排。充分借鉴墨西哥、韩国等国家的谈判经验,在条款措辞上应宽泛灵活,赋予更大的政策裁量空间。同时由于我国重点领域的国内改革不能一蹴而就地完成,因此,负面清单的实施应循序渐进。在与发达国家进行条款谈判时,也应以国内改革完成的时间为参照,在协定中对相关行业开放安排过渡性条款,以免对国内产业造成重大冲击。

何诗霏国际商报2014-12-24