金杜律师事务所黄滔、王悦、郑璇:闭合贸易风险须慎对
发布人:经管系  发布时间:2015-12-11   浏览次数:84

近年来,闭合贸易风险事件在中国频频发生。从2011年的华南钢贸托盘贸易危机到去年的青岛港贸易融资骗贷事件,许多大型国有企业陷入闭合贸易的危机中,尤其是青岛港事件引发了国内外大宗商品贸易界的广泛关注。对闭合贸易的相关问题以及企业的风险防控等问题进行探讨十分必要。

何为闭合贸易

在中国的法律环境下,资金借贷业务只能由特定的金融机构开展,企业之间的资金拆借是不被允许的,而一些民营企业难以从银行等金融机构获得大额融资,于是闭合贸易作为一种非常规的融资手段应运而生。

闭合贸易多是以融资为目的,由3家或3家以上的企业作为贸易合同的主体,在贸易链条中以上下游转卖的方式循环开展多轮大宗商品贸易,在关联企业之间实现融资或利润。在闭合贸易中,除位于中间环节作为资金出借方的企业(通常为具有资信实力的国有企业)之外,其余上下游公司通常为同一人控制的关联公司,通过上下游公司的关联性实现贸易链条的闭合和融资。

在闭合贸易中,通常是以一单或几单货物为依托循环使用,开展多轮“走单、走票、不走货”的贸易。在极端情况下,融资方会串通仓储物流公司开具无真实货物对应的虚假提单、仓单等货物凭证,而上下游公司不经手货物,只做货物所有权单据的转移。钱款方面,上游公司通过将中间企业开出的远期票证贴现后获得融资,资金回笼后再通过下游公司将货款支付给中间企业,中间企业赚取上下游贸易货款之间的价差,作为借出资金的利润。

闭合贸易风险重重

通常而言,每一笔闭合贸易下的交易数额都很大,如果下游公司无力支付货款,提供资金的中间企业就面临到期无法向上游公司付款的风险。具体而言,实践中,上游贸易大多采用远期票证作为结算工具,一经承兑,上游公司会将票据立即贴现给银行以获取资金。票据到期时,中间企业或其开证行要按承诺向持票的银行付款。

如果中间企业未能按期支付票证上的款项,银行即会根据票据关系向法院起诉,要求付款。至今为止,闭合贸易已经引发多起票据纠纷的诉讼。在此类案件中,根据票据无因性原则,大部分银行发起的诉讼都以银行胜诉告终,中间企业只能先向银行偿付票据项下的款项,再依据基础贸易合同关系向上游公司追偿。

但是,由于实践中闭合贸易的上下游公司大多是专门为此类交易设置的无实体资产的空壳公司,一旦发生风险,这些公司没有实际资产可供受损企业采取保全措施或执行。因此,在闭合贸易的背景下,借出资金的企业要承担钱、货两空的风险,在实践中,很多国有企业已经遭受了数额巨大的损失。

在中国的法律环境下,闭合贸易的法律风险是多方面的。如果有真实的货物存在,贸易各方事实上进行了企业间的资金拆借,主要会导致民法上的法律后果,例如相关合同被认定无效。但是,如果贸易项下不存在实际货物而仅凭虚假的货物凭证进行交换,则有关企业及个人可能面临刑事方面的责任,因为该等行为可能涉及虚开增值税发票罪、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪等。

闭合贸易的合同效力

长期以来,中国法律是不允许企业间的借贷行为的,因此,中国法院会倾向于认为闭合贸易项下合同是“名为买卖、实为借贷”的合同,依据中国《合同法》第52条以及其他法律法规,该等合同可能会被认定无效。《贷款通则》第61条规定:“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》规定:“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定,禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务,因此非金融机构的企业之间不得相互借贷……企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的,应认定无效。”总的来说,闭合贸易项下合同的效力问题在中国的法律环境下尚存在一定的不确定性。就此,中国司法实践中已经有较多的判例,最高人民法院(下称“最高院”)和地方法院就类似案件的裁判尺度不尽相同,各个地方法院在个案处理上的态度也不无差别。

在最高院层面,较有代表性的是近几年来的3份判决【最高人民法院的(2010)民提字第110号查莉莉与杭州天桓公司等借贷纠纷案、(2011)民提字第227号河北中储物流中心与河北金鲲商贸票据追索权纠纷案以及(2013)民再申字第15号上海富雷亚科技与上海航天能源企业借贷纠纷案】,涉案合同均因涉及闭合贸易,不存在真实货物流转而构成“名为买卖,实为借贷”的合同,因而被认定无效。在合同无效的情况下,根据我国《合同法》第58条的规定,因该合同取得的财产,应当予以返还;有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。然而,由于上文提及的闭合贸易的种种特殊性,受到损失的企业在法律程序中主张返还财产或赔偿损失时,将会碰到较大的障碍。

然而,随着市场经济的发展,司法部门就企业间的借贷问题有放松监管的趋势,企业之间的借贷行为未必全部被认定为无效。20139月,最高人民法院副院长奚晓明在全国商事审判工作座谈会上,就企业间借贷问题发表意见。奚晓明认为,对于企业间借贷,应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质,但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的,应当认定借款合同无效。对不具备从事金融业务资质的企业之间,为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为,如提供资金的一方并非以资金融通为常业,不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形,不应当认定借款合同无效。

2014年,最高院在(2014)民二终字第56号案件(中国航油集团与中设国际贸易公司等买卖合同纠纷案)中,认为即使涉案合同为“走单、走票、不走货”的合同,不能以“未走货”为由否定双方之间业已形成的买卖法律关系,最高院未认定涉案合同为企业之间的融资合同而无效。2014129日,最高院发布《关于依法平等保护非公有制经济,促进非公有制经济健康发展的意见》。该意见第9条规定:“对非公有制经济主体在生产、经营、融资活动中的创新性行为,要依法审慎对待,只要不违反法律和司法解释的规定,不得以违法论处。”20141229日,最高院就上述意见举行新闻发布会,进一步解释了最高院对待非公有制企业创新型融资的渐趋宽容的态度。在答记者问中,民二庭庭长张勇健指出,“当事人可能会有担保方面、融资方面的创新做法……我们要求对这样一些担保行为,一些创新性的做法,尽量采取一种宽容的态度,从而通过这样一些案件的审理,能够维护或者是帮助非公经济主体解决融资难问题”。

总体而言,尽管仍不排除此类贸易合同被认定为无效的风险,但是从上述最高院相关司法解释、判例等可以看出,放松对此类企业借贷合同的管制、不当然认定此类合同无效,也存在可能。尽管如此,一旦闭合贸易发生风险,对企业而言核心的问题并非是在合同效力问题上得出何种认定,而是如何挽回经济损失。

谨慎核查防控风险

从近期的案例来看,参与闭合交易而遭受损失的企业多为国有企业或其境外子公司。为避免交易出现问题后难以挽回损失,企业应当从多个方面采取措施,以防控闭合贸易的法律风险。

合同签订阶段——为全面了解贸易背后的融资目的和风险,在签订合同之前,核查上下游公司及其关联公司的背景及关联关系是十分必要的。尤其是在中国境内从事此类大宗商品贸易,如果发现上下游公司可能存在关联关系,可能形成闭合贸易,应及时终止此类贸易协商,或要求对方追加有效担保并及时办理相关抵押登记手续。

其次,应在交易前了解对方资产和信用状况,应让交易对方(特别是保证人或其实际控制人)提供一份列明其名下资产的清单。如此一来,即使日后资金链断裂,受损企业也可以通过诉讼财产保全的形式,尽量使遭受的损失得到清偿。

此外,在签订合同时,应尽量避免采用远期银行票证向上游公司付款(除非下游公司也同意采用远期票证结算)。当然若非远期银行票证付款,恐怕创设闭合融资贸易的目的就不能实现。

合同履行阶段——在该阶段,对企业来说最重要的是确保货物的真实性。即使下游公司未及时付款,中间企业拥有对实际货物的所有权也是一个保障,中间企业还可以变卖货物收回欠款,并且也可以避免因为不存在真实货物交易使企业陷入上文所述的刑事风险。具体而言,贸易中间环节的企业应当及时到相关仓储地点或港口查验货物,特别是确认货物能否特定化,尽早确认合同项下是否有真实货物对应,如不能凭单据提货,应尽早与合同相对方沟通或要求解除合同。

此外,在以信用证结算的情况下,应仔细严格地审阅信用证所附单据后再进行承兑,注意审查相关货物凭证是否按法定要求记名、背书转让等;还应注意保存与上下游企业、银行之间的往来单据,包括提单仓单正本、票证承兑电文等。

争议阶段——争议发生后,由于此类交易的贸易主体众多、贸易结构复杂,受损企业可能急需经验丰富的律师来为其保全对方公司资产、应对相关的刑事调查和处理相关的境内外诉讼和仲裁案件。

在以往的闭合贸易风险案件中,我们注意到合同约定的解决方式颇为广泛,包括在中国法院诉讼、外国法院诉讼、国内仲裁和国际仲裁等。在很多情况下,由于一家受损企业可能同时参与了多个闭合贸易,并且同一贸易链条的上下游合同中约定的争议解决条款也可能不同,所以在争议发生后,企业可能需要同时在不同的争议解决机制下进行追偿或应诉。此外,参与闭合贸易的主体和相关人员一旦涉及刑事责任,根据“先刑后民”的原则,在中国境内提起的民事诉讼和商事仲裁还可能因为公安机关的调查而被迫终止。所以,在危机发生后,企业应综合各方面因素进行风险分析,作出全面的危机应对方案、刑事风险应对方案及后续的民事追偿方案。

此外,资金链条断裂危机发生后,对受损企业最重要的是挽回损失。企业应考虑立即采取法律行动,保全上下游公司的财产,这样才能取得谈判的筹码,也能在与上下游公司及其债权人的博弈中占据先机。在很多案件中,由于贸易对手已将资产早早转移,即使案件胜诉,也难以执行到其财产。

此外,如果贸易损失敞口金额巨大,企业已经无力偿还,应考虑在适当时候启动破产重整程序,通过重整程序保留企业的法人资格和其名下的牌照,清理贸易敞口造成的对外债务,这一点对我国国有企业也是比较重要的。